關于建設工程司法鑒定若干疑難問題的思考

周吉高  律師

  建設工程施工合同糾紛案件主要有三類，一類是工程款糾紛，一類是工期糾紛，還是一類是工程質量糾紛。此外，若工程建設造成周邊建筑物的損害，還存在侵權糾紛。而要處理好這些糾紛，往往涉及到四類鑒定，分別是工程造價鑒定、工期鑒定、工程質量鑒定、安全事故鑒定。而工程質量鑒定，除了需要鑒定質量問題產生的原因，還要鑒定修復方案，以及修復方案之工程造價。

   是否需要鑒定，實施哪些鑒定，以及實施鑒定后的鑒定意見，往往決定著案件的最終裁判結果。筆者曾經中途代理一工程款案件，按照財務交接會議紀要，被告需要支付原告工程款500余萬元，但是按照工程造價鑒定意見，原告需要返還被告800余萬元工程款，正反相差1300余萬元。法官審理案件、代理人代理案件主要工作就是圍繞司法鑒定展開。人們說，打官司就是打證據，而對于建設工程施工合同糾紛而言，打官司就是打“司法鑒定”。

   但是，決定著建設工程糾紛案件裁判結果的司法鑒定卻存在眾多疑難問題，各地法院、仲裁委對這些疑難問題往往缺乏統一的認識，造成同案、類案不同鑒、不同判情況，進而，影響法院的司法權威。

   筆者結合十多年來專門從事建設工程訴訟代理的經驗，總結了建設工程司法鑒定中存在的十多個疑難問題，并歸納了這些疑難問題的主要觀點，在此基礎上，談談自己的看法。

   一、關于司法鑒定依當事人申請還是依職權啟動問題

  《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第二十五條規定：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出……對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”

  該規定表明，負有舉證責任的當事人應當提出鑒定申請。司法鑒定依當事人申請啟動。若負有舉證責任的當事人不申請，則應當承擔舉證不能的法律后果。

  然而，《安徽省高級人民法院關于規范全省房地產案件鑒定工作的若干意見（試行）》第十條規定：“當事人沒有申請，有下列情形之一的，人民法院可依職權委托鑒定：（一）建筑物質量存在安全隱患，可能造成人身和財產安全危害，當事人對質量是否合格存在爭議的；（二）建筑物未經驗收合格交付使用，當事人對工程質量有爭議的；（三）當事人惡意串通，故意低價轉讓國有資產，損害國家或公眾利益的；（四）當事人違反國家法律、行政法規強制性規定，導致房地產合同無效的；（五）其他應當由人民法院依職權委托鑒定的。”

   該規定表明，在當事人不申請的情況下，法院可以就涉及到安全隱患、損害國家或者公眾利益等情形依職權進行鑒定。

  顯然，根據最高院的司法解釋，鑒定只能依當事人申請啟動，而根據安徽省高院的意見，則在當事人不申請啟動鑒定的情形下，對一些特殊的情形，法院可以依職權啟動司法鑒定。

  不過，2013年1月1日施行的《民事訴訟法》第七十六條規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”

  因此，關于司法鑒定是依當事人申請啟動還是法院依職權啟動問題已經有了明確的結論，即依當事人申請啟動，當事人不申請，法院認為需要鑒定的，應當依職權啟動。

   但是，法院如果依職權啟動，鑒定費應由哪一方當事人預先支付呢？是否會出現應當承擔舉證責任的當事人因不愿或者沒有能力預先支付鑒定費而故意不申請，而留待法院依職權啟動的情況呢？這些問題均需要最高院通過新的司法解釋予以明確。筆者認為，如果解決了鑒定費由哪一方當事人預先支付的問題，則需要法院依職權啟動的情形會大大降低，即司法解釋中可以規定：涉及需要鑒定的，鑒定費用由案件當事人按同等比例預先支付，鑒定費用最終由責任方承擔。

  二、關于司法鑒定是否準許的評判標準問題

  當一方當事人申請司法鑒定，法官通常會詢問另一方當事人是否同意。若同意，則不存在司法鑒定是否準許的評判標準問題。但是，另一方當事人往往會反對司法鑒定。此時，法官則需要做出是否準許的決定，這就涉及到準許鑒定或者不準許鑒定的標準問題。雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）規定：僅就有爭議的事實予以鑒定，但是，何為有爭議的事實？如何評判？實踐中存在爭議。需要特別說明的是，本文中的 “是否準許鑒定的評判標準”僅限于從定性角度，訴訟請求可以成立的情況下的評判標準，若訴訟請求從定性角度本身不能成立，則也談不上準許司法鑒定的評判標準問題。

  （一）關于工程造價司法鑒定評判標準

   當事人訴訟請求中要求給付工程款對應的工程造價是否已經確定，確定了則無需鑒定，不確定則因存有爭議而需要鑒定。

  而確定與否，關鍵看當事人是否提供了合法有效經過質證可以作為認定事實依據的證據。如：是否有已完工程造價或者結算造價的書面證據？若有，且有雙方有權代表的簽字確認，則工程造價已經確定，無需鑒定；如果通過社會審價，是否有審價報告之證據？如有，且雙方當事人以及造價咨詢單位已經在審價報告中的審定單上簽字蓋章，則工程造價也已確定，無需鑒定；遇到合同雙方當事人約定逾期不結算視為認可結算的情形的，如發生了約定的情形，且有合法有效的證據予以證明，則工程結算造價已經確定，無需鑒定。

  此外，關于固定價合同，有些法官認為根據《司法解釋》，固定價合同不予鑒定。事實上，固定價合同分為固定單價合同與固定總價合同，而兩者最根本的區別就在于工程量是否可以調整、是否按實計算，前者可以調整，后者不可調整。顯然，固定總價合同，固定總價的部分不予鑒定，但是，固定單價合同，因為工程量可以調整或者說按實際發生的工程量計算，那么如果雙方對工程量存有爭議，則需通過司法鑒定予以認定。此外，就是固定總價合同，在實際履行過程中還會發生一些變更、簽證以及索賠，而就該部分而言，雙方當事人就其造價往往也不能達成一致意見，即存有爭議，故即使是固定總價合同，該部分也需要通過鑒定來認定。

  （二）關于工程質量司法鑒定評判標準

   工程質量司法鑒定是否準許，雙方當事人往往爭議很大，事實上，鑒定與否，往往也直接決定了案件的審理結果。

   下面分幾種情況進行討論：

  1．工程竣工，承包人起訴要求支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求鑒定。

  《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院指導意見》）第十六條規定：“建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，人民法院應予支持。”

   《浙江省高級人民法院民事審判第一庭<關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答>》第八條載明：“要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。” 

 江浙兩省高院的規定表明，工程經過竣工驗收合格，承包人要求支付工程價款，發包人申請質量鑒定的，不予支持。但是，建設工程竣工未經驗收，發包人也未擅自提前使用的，江蘇高院規定應予啟動質量鑒定，浙江高院認為質量鑒定可以啟動。

   2．工程竣工驗收合格后，發包人起訴要求承包人修復質量缺陷或者要求承擔修復費用，或者在承包人起訴要求支付工程價款后提起質量反訴。

  工程竣工驗收合格后，發包人發現存在一些質量缺陷，要求承包人履行保修義務，但是，承包人拒絕履行保修義務，或者稱缺陷并非由于承包人原因造成，故不同意履行保修義務。該種情況下，發包人就質量問題起訴或者反訴，司法鑒定是否應當準許呢？

  筆者認為，該種情況不適用江浙兩省高院規定，原因在于江浙兩省高院規定是針對承包人起訴要求支付工程價款，發包人就質量問題進行的抗辯，而非提起反訴。若提起反訴，則需要針對發包人的請求，審查質量是否存在問題以及問題產生的原因及如何修復。因此，就質量問題應進行司法鑒定。

  3．工程竣工，雖未進行《建設工程質量管理條例》第十六條規定的建設單位組織的竣工驗收，但監理單位、設計單位、施工單位出具了合格證。關于此種情況，承包人起訴要求發包人支付工程價款，發包人提出質量異議并申請鑒定，但未就質量問題提出反訴，司法鑒定是否準許呢？

   有一種觀點認為，工程竣工，但是未經建設單位組織勘察、設計、監理、施工單位進行驗收，違反了《建設工程質量管理條例》第十六條規定，視為工程未經過竣工驗收。故發包人申請鑒定的應予支持。筆者認為，該觀點不能成立。原因在于監理單位、設計單位出具了合格證，證明工程已經經過監理單位、設計單位驗收合格，而監理單位是代表發包人進行質量監督管理的，故應當認定為發包人認為工程質量合格，因此發包人申請鑒定不應準許。而建設單位組織的四方驗收，只是行政機關的要求，其不適用于承發包雙方之間的平等的施工合同關系。

 4．施工過程中，雙方就質量問題產生爭議，發包人起訴并提出主張。

  雖然工程施工過程中，根據施工規范需要進行隱蔽工程驗收，以及分部分項工程驗收，但是，這些驗收并不免除工程竣工后的竣工驗收，因此，承發包雙方如果對施工過程中的質量存有爭議，則應準許通過鑒定方式進行認定，而不能僅憑隱蔽工程驗收或者分部分項工程驗收不予準許質量鑒定的申請。

   三、關于工程造價司法鑒定依據問題

  《司法解釋》第十六條規定，合同結算價款有約定從約定，沒有約定的按照工程當地建設行政主管部門公布的計價方法和計價標準進行結算。而這也是工程造價司法鑒定的依據。但是，對于以下幾種特殊情形的處理還存在爭議。

  （一）約定不明，如何確定工程造價司法鑒定依據

  《合同法》第六十一條規定了沒有約定及約定不明的處理方法，第六十二條第（二）項進一步規定了按照第六十一條價款仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

  因此，沒有約定與約定不明后果一樣。即按照當地建設行政主管部門公布的計價方法和計價標準進行結算。

問題在于：需要識別何為約定不明？約定不明與對約定理解有爭議的關系？約定不明與證據能否審核認定的關系？

  所謂約定不明，是指雙方對存有約定沒有爭議，只是對于約定的內容是否明確具體存有爭議，即能否按照約定確定結算價款，能確定則約定明確，反之則不明。

  約定不明不同于對合同條款理解有爭議。所謂對合同條款的理解有爭議，是指對于合同條款的理解有兩種以上理解方式，理解方式不同，認定的意思表示不同。根據《合同法》第一百二十五條規定：理解有爭議，應當按照合同所使用的詞句、合同有關條款、合同目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，即法院只能認定一種理解，而不同于約定不明——對于合同結算價款約定有不同理解，不會導致按照當地建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準進行結算，除非有一種理解為當地建設行政主管部門發布的計價方法和計價標準。

  約定不明不同于證據能否審核認定或者證據確鑿充分。筆者代理的一分包合同糾紛案件，合同形式為固定單價合同，但是，確定固定單價的工程量清單并沒有作為合同附件，雙方也未在標價的工程量清單上簽字蓋章，導致雙方各執一份標價的工程量清單且均未經過對方簽字蓋章。這種情況下，雙方對有約定沒有爭議，問題就在于約定是否明確。而要回答這個問題，首先在于分包提供的清單還是總包提供的清單能夠被證據所證明認定。在該案中，總包提供了相關佐證證明其提供清單的是分包合同項下的清單，但是分包并沒有能夠提供任何證據佐證其清單系分包合同項下的清單。不過，總包提供的證據也不能證明其提供的清單就100%的是分包合同項下的清單。該種情況下，是約定不明嗎？筆者認為，合同約定是否明確，是一種狀態，而事實能否被證明，關鍵是證據能否被審核認定。顯然，證據能否被審核認定，能否證明相應的事實，與約定不明沒有必然關系。沒有100%的把握證明總包提供的清單是分包合同項下的清單，不等于事實不能認定，根據《證據規定》第七十三條規定，只要能夠證明有一種可能但并非必然，達到了高度蓋然性標準，事實就可以予以認定。而本分包合同項下的清單完全可以根據高度蓋然性標準予以認定，即總包提供的清單，而總包提供的清單固定單價約定明確，故約定明確。

  （二）黑白合同問題

  《司法解釋》第二十一條規定，經過備案的中標合同作為竣工結算的依據。即黑白合同按照白合同作為結算的依據。

  此后，各地高院紛紛出臺了關于施工合同疑難問題的指導意見，但是，各地規定均不完全相同，大部分高院強調了最高院關于施工合同司法解釋的規定。不過，以浙江高院、北京高院為例，規定了除外情形，即若黑白合同均無效，則以實際履行的黑合同作為竣工結算的依據。雖然作為除外情形規定，但事實上，由于大部分邀請招標流于形式，系虛假招標，且掛靠現象普遍存在，故事實上大部分糾紛案件中涉及的黑白合同可以認定為無效合同，故工程竣工結算應當按照黑合同進行結算。

  （三）固定總價合同解除造價鑒定問題

   固定總價合同，履行過程中，不論因何方原因導致合同解除，如何確定鑒定依據？關于這個問題，《江蘇省高院指導意見》給出兩種方式可供選擇：一種根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；另一種是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。而《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中第十三條規定，結算價款可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。應該說北京高院的方法與江蘇高院的第二種方法相同。

  筆者更傾向于北京高院的方法，原因在于北京高院的方法體現了合同的約定，并沒有突破合同約定。按照江蘇高院第一種結算方法，則可能會出現，完成工程量達到90%時，按建設行政主管部門發布的計價方法和標準計價，結果可能與總價合同的總價相同，甚至更高，因為一般的定額計價法實際上其價格要高于市場價格，并未真正反映市場價格水平。

  （四）簽證單瑕疵問題

  關于簽證單瑕疵問題，如發包人只簽字證明收到，但是未表示同意，或者監理人表示了情況屬實的意見，但是發包人未完成最后的審批。對于簽證單，一般施工合同中約定需要取得發包人的同意或者批準才有效，遇到這種情況，這些瑕疵簽證能否作為結算的依據呢？

  《江蘇省高院指導意見》第十二條規定，當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的，則可以作為結算依據，反之，不可以作為結算依據。

  《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》中規定，若鑒定單位以承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵為由不予認定的，應當由鑒定機構對其不予認定的理由予以說明，在當事人一方有證據證明該工程簽證單等施工資料有效的，或者所涉工程量已實際施工完畢的情況下，可要求鑒定機構對存疑部分工程量及價款仍予以鑒定并單列，供審判時審核認定。

  筆者傾向于杭州中院的意見，原因在于簽證單存在瑕疵有多種原因，如有些因為發包人拒絕同意、認可，故不簽章，有些因為發包人認為合同中已經包含了該價款，故不同意簽章。顯然，對于后一種情形，盡管有證據證明工程量已經完成，但是，若再計價，則重復計價，故鑒定機構可以單列相應價格，供審判時參考，像如果出現重復計價情形，審判時顯然就不予采納。

  四、關于司法鑒定前鑒定材料是否應當經過質證以及審核認定問題

  該問題包括兩個子問題，一個子問題是司法鑒定前鑒定材料是否需要經過質證，如果需要質證，誰來組織質證？另一個子問題是鑒定材料經過質證后如何處理？是將鑒定材料連同質證意見移交給鑒定機構，還是對經過質證后的鑒定材料做出審核認定，并將可以審核認定的鑒定材料移交給鑒定機構？

  （一）關于鑒定材料質證問題

  關于鑒定材料是否需要經過質證問題，最高院在法釋[2002]8號《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》等規定中并沒有做出規定；就全國各地法院而言，是否做出規定，主要看關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見或者問答，或者人民法院對外委托司法鑒定管理辦法或者細則等規定。經查，有關該問題的規定主要有三種情形：

   第一種情形：對鑒定材料進行質證

  大部分高院，如廣東、浙江、江蘇、江西等高院對鑒定材料需要經過質證進行了明確的規定。即審判業務庭應當組織當事人對鑒定材料進行質證。此外，江蘇高院對鑒定過程中補充的鑒定材料也規定了需要組織當事人進行質證。

   第二種情形：對鑒定材料不進行質證

  有些高院沒有對鑒定材料是否需要經過質證做出規定。司法實踐中，有些法院審判業務庭組織雙方當事人進行質證，有些法院審判業務庭不組織雙方當事人進行質證，由當事人直接將鑒定材料移交給鑒定機構，鑒定機構對鑒定材料自行判斷后出具鑒定意見。

  對于該類鑒定意見，其中，一方當事人往往極為不滿，認為鑒定意見嚴重偏離了客觀情形。而出現該問題的原因在于鑒定人代替審判人員對鑒定材料的真實性、合法性、關聯性做出判斷，實際上代替了法院行使審判權，構成了“以鑒代審”。

  【案例】已完工程（臨時工程）150萬元停工損失卻高達800萬元的施工合同糾紛案

  基本案情：

  筆者曾代理一當事人就某建設工程施工合同糾紛案件向檢察院提出申訴。

  在施工企業僅完成部分工地圍墻及部分臨時設施的情形下，建設單位通知停工，后來，施工單位起訴到法院要求支付已完工程價款300余萬元，并要求賠償停工損失1000余萬元。

  法院受理后，委托司法鑒定，審判人員沒有就雙方擬提交給鑒定機構的鑒定材料進行質證。就停工損失鑒定事項，施工單位僅向鑒定機構提供了僅有施工單位項目經理簽字的現場勘驗紀要（沒有建設單位、監理單位人員簽章），沒有提供其他任何能夠證明停窩工損失的證據材料。 

  鑒定機構經過鑒定后出具了鑒定意見，該意見載明：已完工程臨時設施及工地圍墻造價150余萬元，停工損失包括機械停滯費480余萬元，人工停工費356余萬元。

  此后，建設單位就機械停滯、人工停工等事實提出異議，稱施工單位主張的停窩工、機械損失缺乏事實依據，據此，鑒定機構依據建設單位提出機械閑置等主張出具補充意見一，載明機械停滯費105余萬元。建設單位再次提出異議主張，鑒定人出具補充意見二，載明了機械停滯費六種意見（假設了六種情形），其中，最高額為451余萬元，最低額為8余萬元，人工停工費用五種意見（假設了五種情形），其中，最高額為347余萬元，最低額為9余萬元；此后，鑒定人又出具了補充意見三，載明了機械停滯費兩種意見（假設了兩種情形），分別為283余萬元和按921元/日計價。

  一審法院在“經審理查明”中“隨機”摘錄了鑒定人出具的機械設備停滯費五種意見，其中，最高額為451余萬元，最低額為8余萬元，人工停工費兩種意見，分別為347余萬元、9余萬元。

  一審法院在“本院認為”中以施工企業遠離施工現場且施工合同中約定了逾期一天施工企業需要承擔合同價款千分之二的高額違約金為由，酌定停窩工損失由建設單位承擔800萬元。

  一審判決后，建設單位上訴，二審法院在幾乎未作任何說理的情況下維持了原判。

  案例分析：

  就該案而言，已完工程（臨時工程）僅150余萬元，建設單位承擔的停工損失卻高達800余萬元，而經專業人員估算，停工損失最多為百余萬元，不可能有800余萬元的損失。法院認定由建設單位承擔損失800萬元，顯然十分荒謬。而這荒謬的判決是如何形成的呢？

  法院的裁判思路可以歸納為：施工單位主張停窩工事實（僅憑施工單位項目經理單方簽字的現場勘驗紀要，該紀要不能作為認定事實依據）——鑒定人出具鑒定意見——建設單位就停窩工事實兩次提出異議——鑒定人出具補充鑒定意見（關于機械設備停滯費九種意見，人工停工費五種意見）——法院“隨機”摘錄機械設備停滯費五種意見，人工停工費兩種意見——法院通過自由心證方式，酌定停窩工損失由建設單位承擔800萬元。

  從法院上述裁判思路，不難看出，施工單位主張停窩工事實缺乏合法有效的證據予以證明，鑒定機構僅憑施工單位自行制作的勘驗紀要進行鑒定，在建設單位提出異議后，鑒定機構又根據建設單位的異議出具了各種“假設”鑒定意見。這是造成錯誤判決的主要原因之一。當然，法院“隨機”摘錄意見，通過自由心證方式，酌定停窩工損失由建設單位承擔800萬元，也值得商榷。依法，法院需要對鑒定意見進行審查并做出認定，而非“隨機”摘錄意見，而如何審查認定，就要看哪種“假設”是有證據支持的，倘若根據施工單位主張所做出的“假設”均沒有證據支持，則只能按照建設單位的自認停工損失情形做出認定。

  顯然，如果在司法鑒定前，法院審判人員組織雙方當事人就停工損失鑒定事項的有關鑒定材料進行舉證、質證，則完全可以得出該事項缺乏合法有效的鑒定材料的結論，鑒定機構因缺乏鑒定材料而應不予受理有關停工損失鑒定事項的鑒定，從而避免錯誤判決的發生。

  第三種情形：規定司法鑒定機構行使鑒定材料質證權、審核認定權

  個別高院規定司法鑒定機構應當對司法鑒定材料、依據、標準進行審查監督，審判機關對鑒定意見進行質證、認證。該規定顯然將鑒定材料、依據、標準的審核認定權，即審判人員應當行使的審判權，轉移給了司法鑒定機構。即直接規定了“以鑒代審”。

  以上三種情形，筆者贊同第一種情形，即對鑒定材料應當由審判人員組織雙方當事人進行質證。鑒定材料本質上屬于證據范疇，組織雙方當事人舉證、質證等行為屬于法院行使審判權的行為，而鑒定機構因其并非司法審判機關，無權也沒有能力行使審判權。因此，對于用于司法鑒定的鑒定材料理應先行由審判人員組織雙方當事人進行質證。

  需要說明的是，中國建設工程造價管理協會曾于2012年頒布了《建設工程造價鑒定規程》，該鑒定規程規定，委托人可以將鑒定材料的質證工作委托給司法鑒定機構進行，顯然，該規定違背了只有審判人員才能行使審判權的規定。但因該規程非國家標準，其僅是中國建設工程造價管理協會的一個規程，是協會的標準，故可以不作為司法鑒定的標準。

  值得期待的是，司法部不久將出臺《建設工程司法鑒定程序規范》，該規范經過兩年多的調研、起草、研討、審查修改，相信對建設工程司法鑒定將具有很好的規范作用。

  （二）關于鑒定材料質證后如何處理問題

  鑒定材料經過質證以后，能否被采信，即在司法鑒定中能否被使用，仍需要審判人員做出審核認定。如質證后，審判人員不及時做出審核認定，則鑒定機構仍然面臨著選擇困難，此時審判人員組織雙方當事人進行的質證，實際上對鑒定人來說沒有多大意義。因為鑒定材料能否在司法鑒定中被使用，審判人員并未做出判斷。

  經查閱各地高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見或問答，或者人民法院對外委托司法鑒定管理辦法或者細則等規定，關于鑒定材料質證后處理方式主要有三種情形。

  第一種情形：鑒定材料質證后不及時予以審核認定，而是將鑒定材料和質證意見移送給鑒定機構

   粵高法發【2011】37號《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第七條第1款規定：人民法院委托司法鑒定機構進行工程造價鑒定的，應當對當事人提交的鑒定材料進行質證，并將鑒定材料和質證意見移送鑒定機構。人民法院不得將鑒定材料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成。

  該規定表明，鑒定材料質證后，連同質證意見一同移交給鑒定機構。但是同時規定鑒定材料的審核認定工作應當由人民法院進行，而何時進行審核認定，并沒有作出規定。通常情形下，如果當事人對鑒定意見提出異議涉及到鑒定材料的審核認定時，則應當由人民法院來行使審核認定的權力。 

  第二種情形：鑒定材料質證后及時予以審核認定，并將經過審核認定的鑒定材料移交給鑒定機構（通過鑒定管理部門）。

    浙高法〔2010〕299號浙江省高級人民法院關于印發《浙江省人民法院實施〈人民法院對外委托司法鑒定管理規定〉細則》的通知第十二條規定：業務庭在審理、執行案件中，可依當事人及其訴訟參與人的申請或依職權，決定進行司法鑒定。業務庭應當及時將《司法鑒定決定書》及相關材料移交管理部門。《司法鑒定決定書》中應當明確鑒定的目的和要求。相關材料包括：……；（二）應當由當事人提供的鑒定材料（須證明真實或經質證認可）；……。

  該規定表明，鑒定材料首先需要經過質證。其次，質證后，要么當事人無異議，表示認可，作為鑒定材料，要么需要證明真實，即質證后經過業務庭審核認定，可以作為鑒定材料。如果鑒定材料不真實，即質證后經過業務庭審核但不予認定，則不能將不予認定的鑒定材料移交給鑒定機構。

  第三種情形：鑒定材料質證后及時予以審核，對于能夠及時認定的予以認定，對于暫時不能認定的，暫不做出認定，待裁判時結合案情認定。

   2010年1月1日起施行的《江西省高級人民法院關于民事案件對外委托司法鑒定工作的指導意見》第十一條規定：審判業務部門應當組織當事人對鑒定材料進行質證。對當事人無異議或者達成一致的事實和證據予以確認；對有異議的證據，應進行審查，確定是否作為鑒定的材料，必要時可根據案件審理情況，要求鑒定機構依據不同條件作出相應的鑒定結論，或區別有無爭議的證據材料分別做出鑒定結論，供審判業務部門結合案件的具體情況選擇認定。

  該規定表明，對當事人無異議的或者達成一致意見的鑒定材料予以認定，對于有異議的鑒定材料，經過審查后，能夠認定的予以認定，不能及時認定的，暫時不予認定，由鑒定機構根據不同條件做出相應的鑒定意見，或者區別有無爭議的鑒定材料分別做出鑒定意見，待審判業務部門在裁判時結合案件的具體情況選擇認定。

  對于上述第一種情形，因審判人員并未及時審核認定鑒定材料能否在司法鑒定中使用，故審判人員在司法鑒定前組織雙方當事人的質證沒有多大意義，實際上將應由審判人員行使的審核認定權力在鑒定過程中部分轉移給了鑒定機構。而在當事人對鑒定意見提出異議涉及相關鑒定材料的審核認定時，審判人員再予以審核認定的方式也降低了裁判效率。

  對于第二種情形，審判人員需要對經過質證的鑒定材料及時做出認定，且只有經過審核認定的鑒定材料才能在司法鑒定中使用，未通過審核認定的鑒定材料不能移交給司法鑒定機構。該情形看上去很有效率，但事實上沒有可行性。原因在于審判人員對經過質證的某些鑒定材料在案件裁判前可能很難做出審核認定，需要待判決時結合案件的其他情形綜合審核認定。

  對于第三種情形，一方面，對于雙方沒有異議的或者達成一致意見的鑒定材料做出審核認定，另一方面，對于有異議的鑒定材料，首先進行審核，能認定的及時予以認定，不能及時認定的，暫時不予認定，先由鑒定機構根據不同情形做出鑒定意見或者區分有無爭議的鑒定材料分別做出鑒定意見。顯然，對于該情形，一方面使質證具有意義，另一方面，對鑒定材料的審核認定具有可行性。因此，筆者贊同第三種情形。

  五、關于工程造價司法鑒定取舍原則問題

  工程造價司法鑒定，與一般司法鑒定不同。最主要的表現在于，一般的司法鑒定的鑒定意見具有唯一性、確定性，而工程造價司法鑒定的鑒定意見往往不具有唯一性，甚至不具有確定性。舉例如下：

  【案例一】鑒定意見：1.按合同閉口價、計算增減工程量的結算方式計算，本工程造價為22,575,588元，對該鑒定意見有如下補充說明，供法院判定……；2.按上海市93定額、中準價、按實計算工程量的結算方式計算，本工程造價為30,764,498元。

  【案例二】鑒定意見：本案所涉標的物“本市**大酒店裝飾改建工程的造價”為人民幣10,532,276元，另有爭議部分造價為人民幣548,772元。

  【案例三】鑒定意見：本案所涉標的物“涉案工程中**花園的全部工程量的工程總造價”為人民幣27,343,398元。注：鑒定書中另有33項問題說明。

  【案例四】鑒定意見：1.對該工程，根據原告提供的工程量清單計價，工程造價為19,853,357元。2.對該工程，根據被告提供的工程量清單計價，工程造價為11,851,098元。3.對該工程，按照上海市現行定額計價，工程造價為20,352,277元。以上內容如何取舍，由法院裁決，如有需要，我司可根據法院的裁決結果進行補充鑒定。

   上述案例表明，對于工程造價司法鑒定意見而言，有些有兩種、甚至三種意見，有些鑒定意見還包括爭議部分的造價，該部分爭議造價，需要由法院進行判定，即對于鑒定人而言，沒有給出其判斷意見，僅是就具體的價款進行了計算。因此，工程造價司法鑒定意見，一般沒有唯一性，甚至沒有確定性。

  但是，對于法院裁判而言，認定工程價款之事實只能有一種，不可能有多種，即審判人員需要結合案件的其他情形，選擇其中的一種鑒定意見做出認定，或者就鑒定意見做出增加或者減少價款的認定。這種選擇行為、在鑒定意見基礎上做出增加或者減少價款的行為，實際上就是對工程造價司法鑒定意見的取舍行為。

  對于建設工程施工合同糾紛而言，這種取舍行為非常重要，以【案例一】為例，選擇鑒定意見1，還是選擇鑒定意見2，工程造價相差有近800萬元，顯然對于裁判結果有巨大影響。因此鑒定人需要在司法鑒定報告中給出取舍選項，即兩種或者兩種以上鑒定意見，或者就爭議項目做出說明，而后由審判人員做出取舍行為。

  審判人員取舍行為以及鑒定人在鑒定報告中給出的取舍選項，實際上系取舍原則在裁判及鑒定中的具體運用。審判人員如何取舍，以及鑒定人在鑒定報告中給出多少選項或者爭議項，將決定著最終的工程造價。因此，取舍原則的運用對于工程造價的認定將起到決定性的作用，直接影響到案件的公平、公正性。

   雖然，早在數年前，有鑒定人提出工程造價司法鑒定需要適用取舍原則，但是，有關取舍原則的研究卻非常少，幾乎處于概念階段。少數高院如北京、江西高院在關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解答或者指導意見中做出了類似于取舍原則的規定或者解答，但是比較簡單，也不全面。據此，筆者撰寫此文，對何為取舍原則、為何要遵守取舍原則、取舍原則的表現形式有哪些、取舍原則的濫用、如何正確適用取舍原則等問題進行闡述，以期拋磚引玉。

  （一）取舍原則概念

  取舍，顧名思義，就是選取與舍棄。

  就工程造價司法鑒定而言，取舍原則就是指，在工程造價司法鑒定過程中，對于涉及的有關計價方法或者標準問題、鑒定材料能否使用問題、相關約定如何理解問題、鑒定范圍如何確定問題等，鑒定人由于造價專業知識及職權所限，無法也無權做出判斷，而這些問題屬于審判人員依法行使審判權進行判斷的范疇，故鑒定人對這些問題不判斷，而是在鑒定過程中根據當事人的主張出具兩種甚至兩種以上的鑒定意見，或者在出具鑒定意見的基礎上，就爭議項目做出說明，由法院根據案情做出判定。

  鑒定人列出取舍選項或者爭議項的行為是取舍原則在司法鑒定過程中的運用，而審判人員結合案情就鑒定意見做出選擇，或者在鑒定意見的基礎上就爭議項目做出判定，增加或者減少工程造價等行為，是取舍原則在裁判中的運用。

  （二）取舍原則是工程造價司法鑒定中存在司法審判權的要求

  筆者曾于2008年就一般司法鑒定與工程造價司法鑒定做過對比研究，發現工程造價司法鑒定與一般司法鑒定有很大的不同，即一般司法鑒定中不含有司法審判權的行使問題，但是，工程造價司法鑒定卻不同，其涉及司法審判權的行使問題，即工程造價司法鑒定中存在司法審判權。在工程造價司法鑒定中，存有四種司法審判權，分別為：1.工程造價鑒定范圍確定權；2.工程造價司法鑒定依據即計價標準或計價方法確定權；3.對合同約定的理解存在爭議的確定權；4.鑒定資料的確定權。而這些權力的行使顯然應當由審判人員進行，倘若鑒定人行使了這些權力，將導致“以鑒代審”的行為發生，這與人民法院依法行使審判權相悖。

   就工程造價司法鑒定而言，經常會遇到涉及上述審判權的問題。例如：黑白合同問題，白合同約定了一種結算方式，黑合同約定了另一種結算方式，到底是按白合同結算還是按照黑合同結算，雙方當事人各執一詞，而審判人員一般不會就此問題在未做出裁判之前，給予鑒定人意見，故鑒定人一般根據當事人各自主張的結算方式，分別進行鑒定，給予兩個鑒定意見，供法院裁判，其中，【案例一】就屬于這種情形。再如：某簽證鑒定材料，只有復印件，而沒有原件，就簽證復印件能否作為鑒定材料使用，鑒定人無法做出判斷，故其在爭議項目說明中列出該簽證涉及的價款，并說明最終能否認定該價款由法院結合案情進行判定。【案例二】就屬于這種情形。

  因此，取舍原則是工程造價司法鑒定中存在司法審判權的要求，而司法審判權依法只能由人民法院即審判人員行使，故在工程造價司法鑒定過程中，遇到司法審判權的行使問題，鑒定人不能越權行使，只能給予可能的選項，或者在鑒定意見的基礎上列出爭議項目，待審判人員在裁判時行使審判權。 

   （三）取舍原則在鑒定意見書中四種表現形式

   經過研究筆者辦理的大量建設工程施工合同糾紛案件，適用取舍原則在鑒定意見書中，主要有四種典型的表現形式，分別為：（1）給出兩種或兩種以上鑒定意見，由法院選擇認定；（2）給出一種鑒定意見，另外說明爭議造價部分由法院判定；（3）給出兩種意見或者兩種以上意見，并在每一種意見中，另外說明爭議造價部分由法院判定；（4）給出一種鑒定意見，并就當事人提出的異議，部分載明鑒定人意見，部分載明由法院判定。

   就第（4）中表現形式而言，筆者認為，對于當事人提出的異議，如涉及工程量計算等專業問題，鑒定人做出判斷表示意見，是正常的。但是，如果涉及前述四種審判權中的任何一項審判權，作為鑒定人均不宜表示意見，只要說明涉及相應價款為多少以及原被告雙方主張即可。

  （四）取舍原則被濫用，本質上屬于鑒定人代替審判人員行使審判權

  取舍原則被濫用常常發生在存在多種鑒定意見的情形中，就【案例四】而言，鑒定機構給出三種鑒定意見，前兩種意見分別為根據原被告主張出具的鑒定意見，顯然，這兩種鑒定意見正是取舍原則的要求。但是，第三種意見，既不是根據原告的主張得出的意見，也不是根據被告的主張得出的意見，而是，鑒定人自行判斷雙方當事人沒有約定標價的工程量清單，進而根據關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條規定，自行出具的鑒定意見。該意見看上去似乎有些道理，但是，就本案而言，鑒定人自行判斷雙方當事人沒有約定標價的工程量清單之行為錯誤。事實上，審判人員可以依法認定雙方約定了標價的工程量清單，而且也能夠最終判定是哪一個清單，故實際上鑒定人濫用了取舍原則，多出具了鑒定意見。

  （五）主動適用取舍原則，防止“以鑒代審”

   正如上所述，適用取舍原則是工程造價司法鑒定中存在司法審判權的要求，因此，在工程造價司法鑒定過程中，只要遇到司法審判權的行使，則作為鑒定人就應當出具兩種或者兩種以上鑒定意見，或者在出具鑒定意見的同時，將爭議項目列出并做出說明，供審判人員判定。而不應自行做出選擇或者做出判定，否則，構成“以鑒代審”。因此，鑒定人員在鑒定過程中應主動適用取舍原則。

  此外，司法鑒定機構往往在鑒定過程中出具工程造價司法鑒定意見書征求意見稿，征詢雙方當事人意見。司法鑒定機構在收到回復異議后，應將回復異議在鑒定意見書中表述，對于屬于造價專業問題，由鑒定人直接表示意見，對于涉及司法審判權行使問題，應說明涉及價款數額，并載明原被告雙方意見，供審判人員判定。因此，鑒定人在回應當事人提出的異議時，應主動適用取舍原則。需要防止依法應當由審判人員判定的問題，鑒定人直接給予意見。另外，需要特別防止鑒定人對當事人提出的異議視而不見，在司法鑒定意見書中不予說明，進而導致審判人員無法行使或者故意不行使審判權，或依法應當行使的審判權被鑒定人錯位行使。

  上述要求是對鑒定人的要求，同樣，取舍原則的適用主體也包括審判人員，對于鑒定人員出具的兩種或者兩種以上鑒定意見，以及在出具鑒定意見的基礎上列出的爭議項目，審判人員應當依法行使審判權，做出選擇，或者做出增加或者減少價款的意見。需要防止審判人員對于鑒定人列出的爭議項目不做判定情形，直接摘錄鑒定意見。

  注：有關高院對取舍原則的規定

  1.北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（京高法發[2012]245號）

  34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？

　　當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據當事人所主張的不同結算依據分別作出鑒定結論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。

  2.江西省高級人民法院關于民事案件對外委托司法鑒定工作的指導意見（2010年1月1日起施行）第十一條規定：審判業務部門應當組織當事人對鑒定材料進行質證。對當事人無異議或者達成一致的事實和證據予以確認；對有異議的證據，應進行審查，確定是否作為鑒定的材料，必要時可根據案件審理情況，要求鑒定機構依據不同條件作出相應的鑒定結論，或區別有無爭議的證據材料分別作出鑒定結論，供審判業務部門結合案件的具體情況選擇認定。

參考文獻 

  [1] 周吉高《工程造價司法鑒定中的司法審判權》 《中國律師》2008（12）；

  [2] 北京市高級人民法院《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 京高法發[2012]245號

  [3] 江西省高級人民法院《江西省高級人民法院關于民事案件對外委托司法鑒定工作的指導意見》

  [4] 《建設工程司法鑒定程序規范》